Entendendo os deveres do empregador e direitos do empregado
A primeira dúvida que surge sobre este tema é: tenho uma Relação de trabalho ou uma Relação de emprego? Para solucionar este questionamento apontamos as diferenças entre Relação de Trabalho e Relação de Emprego. A relação de trabalho é a expressão genérica que diz respeito a qualquer prestação de serviços, seja de um empregado, de um trabalhador autônomo ou eventual. Já na relação de emprego é aquela proveniente do vínculo empregatício, ou seja, este conceito abrange apenas o trabalho existente entre empregado e empregador.
Fique de olho empregado: Para você saber se tem ou não uma relação de emprego são necessários o preenchimento de 4 requisitos: pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade. Se na atividade que você exerce estão presentes estes 4 requisitos, você tem uma relação de emprego e é sujeito do contrato de trabalho, conforme preceitua o artigo 3º da CLT.
OBS Importante destacar que a exclusividade não é requisito da relação empregatícia, pois o empregado pode prestar serviços a diversos empregadores, desde que haja compatibilidade de horários!
Há diversos tipos de trabalhadores e empregados, conforme abaixo classificados:
- Empregado em domicílio (artigos 6º e 83 da CLT) – é o empregado que presta serviços em domicílio (residência com ânimo definitivo – art. 70 CC) ou oficina da família.
- Empregado rural (Lei nº05.889/73 e Decreto nº 73.626/74) – é o trabalhador que presta serviços em propriedade rural (propriedade situada fora dos limites urbanos) ou prédio rústico (porção de terra ou solo com destinação agrícola), ou seja, deve trabalhar para quem explora atividade agroeconômica ou atividade industrial em estabelecimento agrário. Não importa a profissão mas o tipo de empreendimento. O artigo 7º da CF prevê a equiparação dos empregados rurais aos empregados urbanos.
- Empregado doméstico (Lei nº 5.859/72, Decreto nº 71.885/73 e parágrafo único do artigo 7º da CF) – empregado que presta serviços de natureza contínua e finalidade não lucrativa à pessoa ou família, no âmbito residencial desta.
- Aprendiz (art. 7º, XXXIII CF, art. 424 a 433 da CLT, Decreto nº .598/05) – jovem dos 14 aos 24 anos que realiza um contrato de trabalho de natureza industrial, comercial ou rural, conforme prevê o artigo 428 da CLT. O menos de 16 anos não pode trabalhar salvo na condição de aprendiz (art. 227, parágrafo 3º, I ca CF). OBS2. O contrato de aprendizagem é um contrato especial que deve ser ajustado por escrito e por prazo determinado não superior a dois anos.
Fique de olho empregador: os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a contratar e a matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de aprendizagem número de aprendizes equivalente a 5% no mínimo e 15%no máximo dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento. Todavia, entidades sem fins lucrativos com objetivo de educação profissional, microempresas e empresas de pequeno porte estão dispensadas da contratação de aprendizes.
- Servidor Público – há os funcionários públicos ou estatutários, regidos pela legislação administrativa elaborada por cada ente federativo (União, Estados, Municípios), e há os empregados públicos ou celetistas, regidos pelas disposições da CLT. A contratação nos dois casos se dá por concurso publico. Exceção: contratação de empregado comissionado ou empregado temporário, nos casos de necessidade temporária e de excepcional interesse público.
- Trabalhador Autônomo (art. 12,V,h da Lei nº 8.212/91) – trabalhador que exerce por conta própria atividade econômica com ou sem fins lucrativos. É o prestador de serviços que não tem vinculo empregatício porque falta o requisito da subordinação.
- Trabalhador eventual (art. 12,V,g da Lei nº 8.212/91) – trabalhador que presta serviços esporádicos, fortuitos ou ocasionais, de natureza urbana ou rural, não se submetendo ao requisito da habitualidade/continuidade, por isso não possuem vinculo empregatício. Realizam um trabalho de curta duração e de forma descontínua.
- Trabalhador voluntário (Lei nº 9.608/98) – trabalhador que presta serviços (objetivos cívicos, culturais, educativos, científicos, recreativos, de assistência social) a entidade pública ou privada, sem remuneração, por isso não é considerado empregado. O serviço voluntário deve ser exercido mediante a celebração de termo de adesão entre os envolvidos, devendo constar o objeto e as condições de seu exercício. OBS: o trabalhador voluntário pode ser ressarcido das despesas.
- Trabalhador avulso (art. 643 da CLT, art. 7º,XXXIV da CF) – trabalhador que executa suas atividades sem vínculo empregatício, em diversas empresas com intermediação obrigatória do Sindicato da categoria ou do órgão gestor de mão-de-obra. OBS. São equiparados aos trabalhadores com vinculo empregatício, sendo-lhes garantida a igualdade de direitos.
- Estagiário (Lei nº 6.494/77 e Decreto nº 87.497/82) – trabalhador contratado para exercer atividades que lhe proporcionem experiência prática da profissão. Não é empregado e, portanto não tem os direitos previstos na CLT.
- Trabalhador terceirizado (Sumula 331 do TST) – o trabalhador terceirizado é empregado contratado pela empresa prestadora de serviços, para trabalhar para a empresa tomadora dos serviços. Ele está sujeito às ordens da empresa prestadora de serviços, por quem foi contratado.
- Trabalhador temporário (Lei nº 6.019/74) – é o trabalhador que presta serviços a uma empresa tomadora, por intermédio de uma empresa prestadora de serviços, por PRAZO CERTO, PARA ATENDER A NECESIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE PESSOAL REGULAR E PERMANENTE OU ACRESCIMO EXTRAORDINÁRIO DE SERVIÇOS. A contratação do empregado é feita pela empresa prestadora de serviços que tem como finalidade disponibilizar mão-de-obra temporária a empresas que necessitam de pessoal para substituir seus empregados afastados ou em razão de acréscimo extraordinário de serviços. Este tipo de contrato deve obrigatoriamente ser escrito, contar o motivo justificador da demanda de trabalho temporário e não poderá exceder três meses, salvo renovação autorizada pelo Ministério de Trabalho. OBS: não se trata de contrato por prazo determinado, pois no caso do temporário o contrato não é firmado diretamente com a empresa destinatária dos serviços, o que acontece no contrato por prazo determinado.
- Trabalhador cooperado – Trabalhadores autônomos ou eventuais de uma mesma classe que tem a finalidade de melhorar os salários e as condições de trabalho de seus associados, e que se propõem a contratar obras, tarefas, trabalhos e serviços, coletivamente, em regime de autogestão democrática e de livre adesão. Não há vinculo empregatício entre a cooperativa e os associados, nem entre os associados e os tomadores de serviços.
Agora, VOCÊ EMPREGADOR pode identificar a melhor e mais adequada forma de contratação de trabalhadores ou empregados para sua empresa, conforme sua necessidade e atividade!
E, VOCÊ EMPREGADO, já sabe identificar a forma pela qual estará sendo contratado pelo empregador, o que lhe garante identificar seus direitos.
Para finalizar este tópico, trazemos a definição de contrato de trabalho, conforme dispõe no artigo 442 da CLT: “é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Neste sentido, já sabemos o que é relação de emprego, então também já sabemos quais as modalidades de trabalhadores que deverão (obrigatoriamente) possuir contrato de trabalho.
Quanto à forma o contrato pode ser expresso (escrito ou verbal) ou tácito. O contrato de trabalho escrito não é exigência legal salvo por expressa determinação, nos seguintes casos:
- Atleta profissional (Lei nº 6.354/76)
- Artista (Lei nº 6.533/78)
- Aprendizagem (art. 428 CLT e Decreto nº 31.546/52)
- Temporário (Lei nº 6.019/74)
O contrato tácito, compreende aquele que não há manifestação escrita ou verbal das partes, mas sua existência é resultante da prática reiterada da prestação de serviços, sem manifestação contrária por parte do empregador.
Fique de olho empregado e empregador: o contrato de trabalho escrito, verbal ou tácito deverão ser sempre registrados na carteira de trabalho do empregado (artigo 29 da CLT).
Quanto a duração, o contrato de trabalho pode ser por tempo indeterminado ou determinado. OBS: Enquanto o contrato por prazo indeterminado é aquele cujo termo final não é estabelecido pelas partes (é a regra para garantia da relação empregatícia), o contrato por prazo determinado é aquele em que as partes fixam seu termo final, podendo ser prefixado em dias, meses ou em razão de um evento previsível.
O contrato por tempo determinado é limitado pelo legislador, nos termos do artigo 443, parágrafos 1º e 2º da CLT, sendo válidos apenas em 3 casos:
- Para serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo, ou quando se tratar de serviço breve, efêmero ou temporário
- Para atividade empresarial transitória
- Para contrato de experiência
Para finalizar, podemos ainda destacar que o contrato por prazo determinado deve observar as seguintes regras gerais:
- Não pode exceder a 2 anos (salvo contrato de experiência que não poderá exceder 90 dias)
- Só pode ser prorrogado uma única vez, através da continuação do contrato anterior(artigo 451 da CLT)
- O contrato por tempo determinado não pode suceder outro em período inferior a seis meses
- A estabilidade no emprego não existe para este tipo de contrato.
Caso o contrato não siga as regras e hipóteses previstas acima, o contrato de trabalho por tempo determinado converter-se-á em indeterminado.
Dra. Tathiana de Abreu e Lima Conte – Advogada Trabalhista